D101
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→ Günther, FS-Weber, 2004, 311, 314
Keine Pflichtwidrigkeit, soweit der Täter die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen seines jeweiligen Tätigkeitsbereiches beachtet, sich also im erlaubten wirtschaftlichen Risiko bewegt.
Das Strafrecht verhält sich ggü. dem Wirtschaftsrecht limitiert akzessorisch: Es kann nicht bei Strafe verbieten, was das Wirtschaftsrecht erlaubt. Erst wenn ein Manager diese Grenzen überschreitet, ist zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen das Strafrecht schützend eingreift.
Das wirtschaftliche Verbot sei notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für die Untreuestrafbarkeit. Zusätzliche Strafbarkeitskriterien für die Vermögensbetreuungspflichtsverletzung können etwa sein: Gravierende Pflichtverletzung, etwa im Hinblick auf Ertrags- und Vermögenslage des Unternehmens oder weil sachwidrige Motive maßgebend waren.
Sind dem Täter in einem wirtschaftlichen Bereich bestimmte riskante wirtschaftliche Geschäfte überhaupt verboten, hat er bei Zuwiderhandlung seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt.
Ansonsten kommt es darauf an, ob das mit wirtschaftlichen Risiken verbundene Geschäft von einem ordentlichen Kaufmann in der Lage des Täters abgeschlossen worden wäre.
Für AG-Vorstände spricht § 93 I AktG entsprechend von der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters.
Dabei ist dem Akteur in concreto ein erheblicher Ermessensspielraum zuzugestehen. Heranzuziehen sind die ex ante erkennbaren Risiken und Chancen des Geschäfts.
Unklar ist, ob der Ermessenspielraum global gilt [dann wäre das dabei auf den Abschnitt voran bezogen] oder nur für Vorstände [dann wäre das dabei nur auf den Vordersatz bezogen]. Beachte! Auf S. 315 redet Günther bezugnehmend auf das Aktienrecht von auch hier haben Aufsichtsräte einen weiten Ermessenspielraum. Das spricht aber nicht zwangsweise für irgendwas
Ergo Fall Mannheimer-Lebensversicherungen:
Anlagerichtlinien hatten Aktienquote von 35% erlaubt; das Anlageverhalten hat also die speziellen gesetzlichen und administrativen Bedingungen des Versicherungsrechts für Investitionen beachtet.
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